1.- El Convenio sobre Diversidad Biológica
Cuando se analiza el Protocolo de Nagoya es imprescindible hacer referencia al Convenio sobre Diversidad Biológica de Naciones Unidas, del cual constituye un addendum. Este instrumento se basa en un enfoque ecosistemico de la biodiversidad, a diferencia de otros acuerdos internacionales de conservación. En efecto, el artículo 2 del convenio define la biodiversidad como la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente que comprende: 1) la diversidad dentro de cada especie; 2) la diversidad entre especies; y, 3) la diversidad de ecosistemas.
El hito más destacable del Convenio sobre Diversidad Biológica consiste en que a más de la conservación de los recursos genéticos aborda los aspectos socio-económicos de la biodiversidad. Así, según su artículo uno se establecen tres objetivos:
Conservación de la diversidad biológica,
Utilización sostenible de sus componentes; y
Participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización.
Estos objetivos responden a las contradicciones que surgieron durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, donde los países “del norte” condicionaron su apoyo siempre y cuando las disposiciones del convenio estuvieran orientadas a facilitar el acceso al material genético, mientras que los países “del sur” buscaban garantizar el acceso a los beneficios obtenidos de la utilización de material genético en el desarrollo de la biotecnología.
El Protocolo de Nagoya desarrolla particularmente este tercer objetivo. A fin de comprender el alcance que tiene la participación “justa y equitativa” en los beneficios que se derivan de su utilización es importante entender el contexto en que se desarrolla esta explotación. Los principales sectores en los cuales se utilizan recursos genéticos son las industrias farmacéuticas y de biotecnología, la protección de cultivos y el desarrollo de semillas, la industria de cosméticos, fragancias, productos botánicos, alimentos y bebidas.
Solo en el 2006 el tamaño del mercado de recursos genéticos utilizados en la industria farmacéutica alcanzó la cifra de 640 mil millones de dólares, siendo el principal sector en beneficiarse de los mismos. Históricamente, los estados donde se encuentran la mayor cantidad de recursos genéticos no han podido controlar el acceso a los mismos, ya sea por la falta de un marco normativo para su utilización o por la incapacidad para su efectivo control y aplicación. El Convenio de Diversidad Biológica busca encontrar un equilibrio entre los usuarios de los recursos genéticos que desean obtener un acceso continuo a los mismos y los intereses de los proveedores de dichos recursos, que deberían recibir una parte equitativa en los beneficios que se derivan de su utilización.
La pregunta que surge es ¿En qué consiste una participación “justa y equitativa” para los proveedores de los recursos genéticos, cuando se les impone el deber de facilitar el acceso a los mismos dentro de un régimen de propiedad intelectual que no les es favorable? Para responder esta interrogante es importante considerar los siguientes factores:
La naturaleza de los recursos genéticos proporcionados (bancos de genes ex-situ o conservación en estado natural in-situ)
La ubicación de los recursos genéticos (en tierras del Estado o propiedad privada, áreas protegidas, tierras comunitarias, etc.)
Los tipos de uso propuestos (en investigación científica, educación o desarrollo comercial)
Si los recursos genéticos de varios proveedores se utilizaran para crear un determinado producto final.
Si el producto final y/o el último usuario han sido determinados.
Por ejemplo, el acceso a un bosque para su extracción “convencional” de madera no estaría cubierto por las normas relativas al acceso y participación en sus beneficios. Pero, si la intensión seria utilizar el material genético de esa madera, las obligaciones del convenio serian aplicables. Antes de la entrada de este instrumento, el acceso a estos recursos genéticos estaba disponible sin costo en la mayor parte del mundo, bajo el paradigma de que constituían un bien público universal. Con el artículo 15 del Convenio sobre Diversidad Biológica se abre la posibilidad para el reconocimiento del derecho soberano a regular su utilización.
2.- El artículo 15 del Convenio de Diversidad Biológica
El Protocolo de Nagoya desarrolla particularmente la disposición el artículo 15 del Convenio de Biodiversidad Biológica, que regula las obligaciones para el acceso físico a los recursos genéticos dentro de la jurisdicción de un estado parte. Este artículo no otorga al Estado un derecho de propiedad sobre estos recursos, lo cual queda sujeto a la legislación nacional. Únicamente se hace referencia a “facilitar las condiciones para la utilización ambientalmente adecuada de los recursos genéticos”, no imponiendo restricciones contrarias a los objetivos del convenio.
El artículo 15 del convenio se limita a dos categorías de recursos genéticos:
Aquellos proporcionados por las partes que son “países de origen” de los recursos genético, es decir que se encuentran en su territorio en estado natural in situ; y,
Aquellos proporcionados por las partes que hayan adquiridos los recursos genéticos de conformidad con el convenio.
Es decir que, sólo estas dos categorías de recursos genéticos otorgan el derecho a participar en los beneficios bajo el Convenio de Diversidad Biológica. Pero ¿Qué significa adquirir los recursos genéticos “de acuerdo al convenio”? Básicamente, se requiere contar con el consentimiento fundamentado previo de la parte que proporciona los recursos genéticos y establecer las condiciones mutuamente acordadas entre la parte que proporciona los recursos genéticos y su usuario potencial.
Esto se hace a través de la legislación interna que determina el marco normativo para autorizar el acceso a los recursos genéticos, controlar su utilización posterior y establecer los mecanismos para la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de su utilización. El artículo 15 del Convenio sobre Diversidad Biológica es muy claro al establecer que: “En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos resta en los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional”. No obstante, el ejercicio de los derechos soberanos no exime a la parte contratante de la obligación de proporcionar acceso a sus recursos genéticos, es decir, tomar las medidas necesarias para establecer un procedimiento en su sistema legal que facilite su incorporación al régimen de propiedad intelectual convencional.
La Lógica detrás de este artículo es que aumentando las facilidades para que los recursos genéticos de un Estado sean utilizados, se aumentará la probabilidad de que se creen beneficios que serán compartidos. Cabe preguntarse si ¿es en verdad esta la única opción? Hacemos esta pregunta porque da la impresión que el convenio parte de una premisa errónea al considerar que solo los países del centro tienen la tecnología necesaria para la utilización de los recursos genéticos, mientras que los países periféricos cuentan con la diversidad genética pero no con la capacidad científica para su extracción y utilización.
Esta forma de abordar la concepción de lo que es el conocimiento contradice lo que establece nuestra Constitución, la cual crea un nuevo paradigma ontológico al reconocer que los conocimientos ancestrales forman parte del sistema nacional de ciencia, tecnología e innovación, dándoles así la misma categoría que los conocimientos generados “científicamente”. Adicionalmente, los conocimientos colectivos son reconocidos como derechos por lo cual está garantizado su mantenimiento, protección y desarrollo.
De esta forma, se está rompiendo con la concepción eurocéntrica que monopoliza la creación de conocimiento a aquellos saberes científicamente comprobados a través del método científico, dejando de lado a los saberes ancestrales que, en el mejor de los casos, son considerados expresiones folclóricas. En realidad, los países periféricos, donde se encuentran los recursos genéticos, también tienen el conocimiento ancestral para su utilización sobre todo en el ámbito medicinal. Lo que no tienen es la capacidad para desarrollar procesos industriales que permitan la producción masiva de productos que utilicen esos saberes ancestrales dentro de la lógica del comercio internacional.
Por ello es fundamental el numeral quinto del artículo 15 que establece que el acceso a los recursos genéticos se hará de acuerdo al consentimiento fundamentado previo, que será regulado conforme a la legislación interna de cada estado.
El último numeral del artículo 15 establece que cada parte contratante tomará las medidas legislativas, administrativas o de política “para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevara a cabo en condiciones mutuamente acordadas”.
Las condiciones mutuamente acordadas implican una negociación entre la Parte que otorga el acceso a sus recursos genéticos y la entidad que busca su utilización, ya sea un individuo, una empresa o una institución. En caso de que la “negociación” sea exitosa se dará lugar a un acuerdo de acceso, también llamado acuerdo de transferencia de materiales o acuerdo de investigación. En este caso, el marco normativo que regula las condiciones que deben acordar las partes también se regulan por lo determinado en la legislación interna de los estados.
Como vemos, el Convenio es muy general en cuanto a las condiciones para permitir el acceso al material genético, su uso sustentable y la participación en los beneficios que se deriven del mismo. La mayor parte de requisitos deben ser completados por la legislación interna de las Partes, de ahí la importancia de contar con un marco regulatorio suficientemente protector antes de que el convenio entre en aplicación.
Caso contrario, se podrían dar casos de apropiación indebida, entendiendo por tal la adquisición de los recursos genéticos en violación de la legislación nacional que debería desarrollar el consentimiento fundamentado previo y las condiciones mutuamente acordadas. O podrían darse casos de mal uso que consiste en la utilización de los recursos genéticos de una manera no acordada o que sobrepase las condiciones inicialmente pactadas, lo que incluye, sin compartir los beneficios monetarios o no de su explotación.
3.- El Protocolo de Nagoya y la Propiedad Intelectual sobre los conocimientos ancestrales
El Protoclo de Nagoya es un instrumento jurídicamente vinculante, un acuerdo suplementario al Convenio de Diversidad Biológica. Su objetivo es desarrollar aún más el marco jurídico del acceso equitativo a los beneficios proporcionado por el convenio. Este protocolo dispone de 36 artículos que contienen disposiciones operativas y una anexo que contiene una lista no exhaustiva de beneficios monetarios y no monetarios.
El objeto primordial del Protocolo de Nagoya está establecido en su artículo 1 que se refiere a “la participación justa y equitativa en los beneficios comprenden el acceso adecuado a los recursos genéticos”. Esta artículo establece que tales beneficios implican el acceso a los recursos genéticos, la transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes y la financiación adecuada. Es esta forma, la participación en los beneficios implica algo más que compartir un determinado porcentaje de las ganancias cuando un producto ha sido desarrollado sobre la base de un recurso genético.
El artículo 5 del Protocolo desarrolla el contenido del artículo 15 del Convenio de Diversidad Biológica, al establecer que: “Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, con miras a asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, de conformidad con las leyes nacionales respecto a los derechos establecidos de dichas comunidades indígenas y locales sobre estos recursos genéticos, se compartan de manera justa y equitativa con las comunidades en cuestión, sobre la base de condiciones mutuamente acordadas”.
Este artículo se centra en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos que están en manos de comunidades indígenas. El reconocimiento explícito de las comunidades indígenas en lo que respecta a los recursos genéticos se ha considerado progresista en el contexto del Protocolo de Nagoya. No obstante, el protocolo no determina un marco de propiedad intelectual favorable a las comunidades indígenas. Al contrario, se hace una referencia muy superficial al determinar que dichos recursos están en “posesión” de las comunidades indígenas y no en “propiedad” como hubiera sido lo apropiado. “Las comunidades indígenas han criticado mucho el Convenio de Diversidad Biológica por reconocer sólo a los Estados como soberanos sobre los recursos genéticos, haciendo caso omiso de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas en los mismos territorios ”.
Es interesante contrastar esta norma del Protocolo de Nagoya con el artículo 402 de la Constitución ecuatoriana que prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional.
En este caso se plantea una disyuntiva entre el texto del protocolo que establece la obligación de establecer medidas legislativas que aseguren que los beneficios de la utilización de recursos genéticos en posesión de comunidades indígenas sean repartidos a tales comunidades, frente al texto constitucional que prohíbe el reconocimiento de propiedad intelectual sobre los productos derivados o sintetizados a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad. Entonces, si bien se cuenta con el dictamen de constitucionalidad favorable para la aprobación de este protocolo, las disposiciones concernientes a la apropiación de los saberes ancestrales vía propiedad intelectual serían inaplicables por expresa prohibición constitucional, aún cuando se garantice la participación justa y equitativa en los beneficios de su explotación.
Ahora bien, como hemos visto a lo largo del análisis tanto del artículo 15 del Convenio de Diversidad Biológica como del artículo 5 del Protocolo de Nagoya, el rol que se le da a la legislación interna con la finalidad de determinar las condiciones para el acceso a los recursos genéticos, su uso y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de su utilización. Cabe entonces preguntarse, ¿qué establece nuestra legislación interna respecto a los saberes ancestrales? Básicamente nada, pues la Ley de Propiedad Intelectual únicamente contiene un artículo que hace referencia al tema señalando que: “Se establece un sistema sui generis de derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades locales. Su protección, mecanismos de valoración y aplicación se sujetarán a una ley especial que se dictará para el efecto”.
4.- Conclusión
Como vemos, la normativa interna no ha desarrollado los preceptos constitucionales relativos a la protección de los saberes ancestrales, por lo cual la aprobación del Protocolo de Nagoya podría generar una serie de vulneraciones sobre todo a los derechos de los pueblos y comunidades sobre sus conocimientos colectivos. Por esta razón, recomendamos suspender la aprobación de este protocolo, hasta que se reforme la Ley de Propiedad Intelectual o se elabore un código en materia ambiental que desarrolle los mecanismos de protección a estos derechos colectivos.
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