Propiedad intelectual, Biodiversidad y Conocimientos Tradicionales: interacciones y/o inconexiones

PROPIEDAD INTELECTUAL, BIODIVERSIDAD Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES: INTERACCIONES Y/O INCONEXIONES     Márcia Rodrigues Bertoldi[1]

Resumen: Los componentes de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales asociados de las comunidades indígenas y locales, en su mayoría encontrados en los países del Sur, son potenciales materias primas para la progresa industria del siglo XXI: industria de la biotecnología. Las innovaciones o invenciones producidas con estos componentes pueden ser protegidas por derechos de propiedad intelectual. La necesaria correlación entre los regímenes jurídicos de la biodiversidad y de la propiedad intelectual es el objeto del presente estudio que pretende contribuir al debate sobre las relaciones entre los instrumentos jurídicos internacionales que tratan de las materias: el Convenio sobre la diversidad biológica y el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Palabras clave: propiedad intelectual, biodiversidad, conocimientos tradicionales, Derecho internacional del medio ambiente. 1. El contexto originario: medio ambiente versus comercio En las últimas décadas se han multiplicado las discusiones sobre los efectos del comercio sobre el medio ambiente en los sectores económico, social, político y jurídico. En el ámbito jurídico, la tensión ‘biocomercio’ se produjo especialmente entre tratados ambientales y comerciales contemporáneos que no fueron capaces de compatibilizar la estrecha interdependencia de sus objetos y también en la dificultad de lograr una colaboración ante los confrontados intereses de los países del Norte y del Sur en el contexto internacional. Además, explica Daniel Esty (2001) que las tensiones entre el comercio y el medio ambiente se deben a dos deficiencias de la política ambiental: a) la falla económica se debe de no internacionalizar los costes ambientales que impide que consumidores y productores paguen el precio de los daños ambientales que causan; b) la falla política de no eliminar los intereses de ciertos sectores ni adoptar políticas para internalizar costes que protejan el medio ambiente y que a la vez promuevan el comercio. La discusión se ha producido especialmente en los trabajos de preparación y conclusión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). De un lado, los ambientalistas argüían que la liberalización comercial indica contaminación ya que se generará una producción industrial y un crecimiento económico asentado en el consumo de recursos naturales, que probablemente anularían gran parte de las regulaciones ambientales, ocasionando un declive en los estándares o conductas debidas al medio ambiente por las empresas y Estados. De otro, los partidarios del libre comercio sostenían que la promoción de medidas de protección al medio ambiente podría obstaculizar el buen funcionamiento del sistema multilateral del comercio ya que sería necesario imponer restricciones comerciales para la protección medioambiental. Sin embargo, las disposiciones ambientales del TLCAN y del paralelo Acuerdo de cooperación ambiental, ambos en vigor desde el 1 de enero de 1994, distrajeron las tensiones entre ambientalistas y defensores del libre comercio. Paralelamente, en el sector ambiental, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMD), de junio de 1992, y sus documentos se edificaron de forma que el objetivo último y por excelencia se concentró en el desarrollo sostenible, es decir, en el equilibrio entre el desarrollo económico, propulsado por la industria, el comercio y el consumo y las exigencias de cautela respecto a la explotación del medio ambiente para conseguir este fin, además del aspecto social. A continuación, el debate se mantuvo en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y adquirió especificidad con la implementación del Comité de Comercio y Medio Ambiente en la Ronda de Uruguay, cuya competencia consiste en intentar alcanzar un apoyo mutuo entre las políticas ambientales y las de comercio internacional. Con todo, fue la adopción del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio[2] (ADPIC o TRIPs, por sus siglas en inglés) lo que generó una discusión exaltada y, todavía no resuelta, a causa del artículo 27.3(b) sobre la posible patentabilidad de plantas y animales (materia viva) y de los posibles impactos de los derechos de propiedad intelectual sobre los objetivos del Convenio sobre la diversidad biológica (CDB), el acceso a recursos genéticos, los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales y la transferencia de tecnologías y información científica. Actualmente, este debate participa de varios foros internacionales, en los cuales colaboran comités y grupos de trabajo de la Convención sobre la diversidad Biológica (CDB), de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), de la OMC, de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCD) y de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO). A ciencia cierta, los recursos genéticos y los extractos bioquímicos de los elementos biológicos, bien como los conocimientos tradicionales de comunidades indígenas y locales constituirán uno de los principales géneros codiciables y comerciables en el siglo que acaba de empezar y, por consiguiente, podrán componer la base del crecimiento económico y del desarrollo humano de los países que los aportan, los países del Sur, del llamado Tercer Mundo. De ahí que la histórica tensión entre países en vías de desarrollo, ricos en biodiversidad, y países desarrollados, ricos en tecnologías y recursos financieros, encontrará su más nuevo punto conflictivo, erigido en dos posturas intensamente defendidas e incompatibles por naturaleza: por un lado la ya consolidada soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y, por otro, la perpetua tradición del biocolonialismo o biopiratería que ya desarrolló y desarrollará algunos países arrollando a otros. 2. Los elementos que circundan el tema 2.1. La biodiversidad o diversidad biológica  Puede advertirse que el concepto de diversidad biológica o biodiversidad comprende tres elementos: la diversidad de especies de la fauna, de la flora y de microorganismos, la diversidad de ecosistemas y la diversidad genética dentro de cada especie. La definición jurídica de diversidad biológica aparece recogida en el artículo 2 del CDB en los siguiente extremos: “la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie entre las especies y de los ecosistemas”. Este precepto, si bien constituye un concepto jurídico bastante amplio, puede afirmarse que expresa una definición acertada en relación a los parámetros utilizados por las Ciencias Biológicas. En definitiva, atendiendo a unas categorías jerarquizadas, puede concluirse que la biodiversidad es la total variedad de especies, sus genes y ecosistemas del Planeta, constituyendo una de las propiedades elementales del medio ambiente y del equilibrio de la biosfera y de las relaciones entre todos los seres vivos, pues sus componentes constituyen un proceso sistémico u holístico de la vida. Es fuente económica directa y base de las actividades agrícola, pesquera, forestal y de la industria biotecnológica, por lo tanto indispensable para el desarrollo y supervivencia de la humanidad. Así pues, grosso modo, la biodiversidad podría ser definida como la vida sobre la tierra y el bien más valioso que dispone el ser humano. Este valor es el resultado de los aspectos ecológico, genético, social, económico, científico, cultural, histórico, geológico, espiritual, recreativo y estético que componen la diversidad biológica. 2.2. Los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales Estas comunidades, poblaciones o sociedades tradicionales, guardianes de un rico y a la vez amenazado saber ancestral, comparten estilos de vida particulares fundados en la naturaleza, en el conocimiento respecto a ella y en las mejores prácticas para conservarla y utilizarla sosteniblemente respetando, de este modo, su capacidad de recuperación y conservación; a diferencia de las sociedades capitalistas no codician la acumulación de riquezas materiales sino que la acumulación de conocimientos sobre el mundo natural, y también sobrenatural, que son transmitidos oralmente de generación a generación constituyendo de esta manera un legado peculiar y colectivo que resulta vital para los esfuerzos de la vida moderna para mantener y realzar el bienestar humano y sostener el medio ambiente natural (BROWN WEISS, 1999). Las comunidades tradicionales son un componente esencial de la diversidad biológica y sus valiosos conocimientos son ingredientes fundamentales en su conservación y por ello son potenciales ejecutores del principio implícito del comportamiento humano para la conservación: cuanto mejor se conoce un ecosistema, menos posibilidades tiene de ser destruido (WILSON, 1994). Al mismo tiempo, el advenimiento de la industria biotecnológica ha puesto de relieve y ha hecho lucir el valor que representa el ‘bioconocimiento’ tradicional en la búsqueda de soluciones -en los campos de la medicina, alimentación y agricultura, energía, entre otros- para satisfacer las necesidades de la sociedad contemporánea. Además, estas comunidades constituyen importantes bioprospectores puesto que tienen un conocimiento acerca del terreno físico que habitan y de los recursos que en él se hallan que dista mucho del que pueda tener otros buscadores de tesoros genéticos. Así es que el CDB, en el artículo 8.j, atribuyó a los conocimientos de estas comunidades una especial protección, que viene a reforzar la interdependencia entre el conocimiento moderno y el ancestral e intentar conservar éste y sus titulares en razón de su acelerado proceso de desaparición. Irónicamente mientras la supervivencia cultural de los pueblos tribales y, en menor medida, los tradicionales se ve amenazada, el mundo moderno reconoce y depende de la sabiduría y perspectivas de estas poblaciones cada vez más (BROWN WEISS, 1999). También, en virtud de la Decisión IV/9[3] de la Conferencia de las Partes (COP) en el CDB quedo establecido un Grupo de trabajo especial de composición abierta sobre el artículo 8.j y disposiciones conexas (arts. 10.c, 17.2 y 18.4) con el mandato de prestar asesoramiento con carácter prioritario sobre la aplicación y la formulación de modalidades jurídicas y otras modalidades adecuadas de protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales; prestar asesoramiento a la COP sobre la aplicación del artículo 8.j y disposiciones conexas y sobre medidas para fortalecer la cooperación a nivel internacional respecto a las comunidades indígenas y locales articulando a ello propuestas para el fortalecimiento de los mecanismos que apoyan esa cooperación; y elaborar un programa de trabajo sobre la base de los elementos del informe de Madrid[4]. 3. El proceso aglutinador: la biotecnología moderna  Hemos presenciado cambios muy significativos en el desarrollo de la humanidad, así como en el estado de las funciones ambientales del planeta. Pero quizás ninguno de ellos ha sido tan prometedor y a la vez preocupante como la revolución biotecnológica. Sus técnicas y resultados podrían asegurar o arrasar la seguridad alimentaria mundial, encontrar resultados para enfermedades o crear nuevas enfermedades, degradar o conservar el medio ambiente, permitir el desarrollo de los países del Sur o obstruirlo... La biotecnología es toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos[5]. Ahora bien, es necesario hacer una breve distinción entre la biotecnología tradicional y la biotecnología moderna, la que es de hecho el objeto de reglamentación del Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología. La biotecnología es una técnica que viene siendo utilizada por el hombre desde hace muchos siglos y ha permitido el desarrollo de la humanidad desde diferentes aspectos. Así pues, mediante técnicas tradicionales de fermentación que se utilizan de microorganismos (hongos y bacterias) se han producido alimentos básicos tales como el pan, el queso, el yogurt, el vino y la cerveza. También, ha sido el método por excelencia utilizado por los campesinos para el mejoramiento vegetal y animal mediante sucesivas selecciones genéticas dentro de una misma especie con miras a desarrollar productos alimenticios de mejor calidad proteica, durabilidad, tamaño, cosechas más rentables y resistentes a plagas y agentes externos: la biotecnología tradicional opera mediante técnicas y procedimientos que a través de la transferencia de características hereditarias útiles entre especies relacionadas o aparentadas, lo que conocemos por cruce o hibridación, obtienen productos alimenticios con nuevas características. Esta clase de biotecnología, íntimamente relacionada con el saber acumulativo e intergeneracional de las comunidades indígenas y locales, también ha logrado obtener de los extractos de plantas diversas medicinas. Actualmente una nueva técnica comparte y ocupa vertiginosamente el escenario de la búsqueda de utilidades y mejoramiento vegetal y animal, incluido el hombre. La biotecnología moderna ya es el principal reto del mercado mundial en el presente siglo junto con las tecnologías de la información y comunicación. La biotecnología moderna es el resultado de la técnica de la ingeniería genética: la actividad de manipulación de moléculas de ADN recombinante, esto es, la agrupación artificial de moléculas o partes de moléculas de ADN que no se encuentran juntas en la naturaleza y que se convierten en una nueva combinación o nivel de variación, generando así los organismos vivos modificados. En definitiva, la biotecnología moderna tiene como propósito aislar características genéticas favorables o desfavorables, de recursos biológicos de la flora, fauna y microorganismos, y transferirlas o fusionarlas en estos recursos independientemente de que pertenezcan a una misma estirpe. Total que, “tras miles de años de fundir, derretir, soldar, forjar y quemar materia inanimada para crear cosas útiles, ahora estamos empalmando, recombinando, insertando y cosiendo material vivo y convirtiéndolo así en instrumentos útiles (RIFKIN, 1999). 4. Los derechos de propiedad intelectual Los derechos de propiedad intelectual tuvieron sus orígenes jurídicos en el Convenio de París para la protección de la propiedad intelectual industrial[6] de 20 de marzo de 1883, bajo la gestión de la OMPI. La razón clave fue la ausencia de algunos inventores en la Exposición Internacional de Viena de 1883, con el recelo de que les fueran sustraídas y desarrolladas en otros países sus ideas e inventos durante un determinado tiempo. Los derechos de propiedad intelectual se pueden definir como un sistema legal que confiere derechos de exclusividad a los individuos y a las empresas en razón a sus innovaciones o invenciones. Son derechos distintos a los derechos de propiedad real que vislumbran objetos materiales, pues protegen elementos intangibles y además están limitados por el tiempo. El titular de un derecho de propiedad intelectual tiene el derecho exclusivo y de no permitir que terceros utilicen su invento. Las modalidades patentes, secretos comerciales, derechos del fitomejorador u obtentor de variedades vegetales y derechos de propiedad intelectual al conocimiento tradicional de las comunidades tradicionales fundado en un aún no definido sistema sui generis son las modalidades que se relacionan con las disposiciones y con la implementación del CDB. Sin embargo, los derechos de autor sobre el software de computadoras, los resultados de investigaciones científicas, los inventarios taxonómicos y otras bases de datos, por ejemplo, también adquieren su importancia en relación al CDB. Esta relación se establece porque el CDB aborda los recursos genéticos[7] como el principal valor de la diversidad biológica. Y dichos recursos constituyen la base de innumerables investigaciones, productos y procesos biotecnológicos que demandan derechos de propiedad intelectual como fuente de protección, incentivo y divulgación. Como bien relata Jose Pérez Salom (2002): los derechos de propiedad intelectual o industrial son un incentivo, fundamentalmente económico, para la invención y la aparición de nuevos productos o procesos, para el desarrollo de la investigación y del conocimiento humanos. 4.1 Las modalidades de derechos de propiedad intelectual relacionadas con la biodiversidad Los secretos comerciales son utilizados para proteger aquella materia que es impatentable ya sea porque no cumple el criterio de una patente o porque el titular no desea hacer público el tema por recelo a que la competencia comercial utilizará la información a desventaja del titular (GLOWKA, 1998). Entretanto, según Ian Walden una desventaja a la protección por el secreto comercial a un material genético es el hecho que la explotación comercial del material usualmente implica su introducción al dominio público, por consiguiente perdiendo su naturaleza de secreto (WALDEN, 1996). Por otro lado, en opinión de Joseph Henry Vogel, los secretos comerciales son, tal vez, la forma más adecuada de derechos de propiedad intelectual para proteger los conocimientos tradicionales ya que los secretos comerciales pueden ser ejecutados a un costo relativamente bajo y no expiran con el paso del tiempo (VOGEL, 2000). Las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial[8]. El artículo 27.3(b) incluye los procesos biotecnológicos, las obtenciones vegetales y microorganismos y abre la posibilidad de patentamiento de plantas y animales. En suma, el Derecho confiere al inventor el derecho exclusivo de beneficiarse por un periodo determinado del invento y de impedir que otros usen, vendan y/o concedan licencia para su uso. Los derechos del fitomejorador o del obtentor de variedades vegetales son derechos de propiedad intelectual alternativos, protegidos y reglamentados por un sistema administrado por la Unión Internacional para la Protección de Variedades Vegetales (UPOV) que concede derechos de propiedad intelectual a los mejoradores de plantas (variedades vegetales) que se utilizan de injertos o cruces mediante las técnicas tradicionales de fitomejoramiento, excluyéndose los mejoramientos que se utilizan de la ingeniería genética, la biotecnología. La concesión del derecho procederá cuando la variedad conlleva novedad y no haya sido comercializada, distinta de otra variedad, homogénea o uniforme en sus caracteres pertinentes y estable, o sea, cada producción debe ser igual a la anterior. Así es que la Convención internacional para la protección de nuevas variedades de plantas, el ADIPC y el aún no definido sistema sui generis son los principales sistemas de protección de los derechos de propiedad intelectual relacionados con los componentes y tecnología basada en biodiversidad. 4.2. Especial referencia a los conocimientos tradicionales: el sistema sui generis Los derechos de propiedad intelectual al conocimiento o tecnología tradicional[9] de las comunidades tradicionales basados en un sistema sui generis se refieren a una posible modalidad de derechos de propiedad intelectual, alternativo y aún no definido ni reglamentado, que pretende proteger los conocimientos de las comunidades tradicionales vinculados al uso de un determinado recurso genético en las variedades vegetales. Importante apuntar que la falta de protección intelectual de esos conocimientos llevó a un entendimiento de que los sistemas sui generis serían los más adecuados para la protección. Igualmente, el sistema sui generis fue planteado por una dilatación exegética del artículo 27.3(b) del ADPIC que exige a los Miembros la concesión de protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación entre aquéllas y éste, lo que no fue desarrollado por el artículo. Esta modalidad de derechos de propiedad intelectual fue planteada en virtud del reconocimiento de que los conocimientos, las prácticas e innovaciones de estas poblaciones son vitales y considerablemente utilizadas en la conservación y uso sostenible de la biodiversidad y principalmente porque no se encuentra en el sistema de derechos de propiedad en vigor una respuesta jurídica adecuada de protección a las posibles expropiaciones o piraterías. Por un lado, el régimen clásico de derechos de propiedad intelectual ampara invenciones esencialmente individuales y los conocimientos tradicionales tienen una naturaleza colectiva y por lo tanto es difícil determinar el detentor. Por otro lado, los registros son demasiado costosos para ser satisfechos por estas comunidades y están limitados por el tiempo, lo que afectaría los propósitos intergeneracionales que estos conocimientos significan para dichas comunidades. También, el elemento novedad no está presente ya que estos conocimientos son a menudo milenarios. Un sistema sui generis de protección intelectual de los conocimientos de las comunidades tradicionales debería, entre otras cosas, ser reconocido tanto en la política y ley nacional sobre acceso a recursos genéticos –facultad conferida por el artículo 15 del CDB- como en las políticas y normas internacionales. Del mismo modo, debería prever la identificación de la fuente exacta del conocimiento ya que puede estar bajo control de varias comunidades; determinar las posibilidades de concesiones y contratos de licencia y definir las modalidades de distribución de beneficios derivados del uso comercial, científico o tecnológico que se hagan con base en ellos; instituir un sistema y condiciones que permitan la obtención de la propiedad intelectual conjunta entre el proveedor del conocimiento tradicional y el usuario con relación a las invenciones elaboradas con base en dicho conocimiento; y establecer la creación de bases de datos que incluyan los conocimientos, prácticas y tecnologías tradicionales. Por lo demás, conforme el Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore de la OMPI, en su proyecto de objetivos de política y principios fundamentados sobre la protección de los conocimientos tradicionales: la protección de los conocimientos tradicionales contra la apropiación indebida podrá instrumentarse por medio de una serie de medidas jurídicas, entre otras: una ley especial sobre los conocimientos tradicionales; legislación sobre propiedad intelectual, incluidas leyes sobre la competencia desleal y el enriquecimiento indebido; el Derecho de contratos; el Derecho de responsabilidad civil, con inclusión del Derecho de daños y la responsabilidad ; el Derecho penal; leyes relativas a los intereses de los pueblos indígenas; leyes pesqueras y medioambientales; regímenes de acceso y participación en los beneficios; o cualquier otra ley o combinación de esas leyes[10]. Mientras esta evolución no se consolida, algunos países incluyeron métodos indirectos de protección al conocimiento de las comunidades tradicionales. El Régimen común sobre propiedad intelectual de la Comunidad Andina[11], por ejemplo, considera nula la patente en que no se hubiere presentado la copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas afroamericanas o locales de los Países Miembros, cuando los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de dichos conocimientos de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen[12]. Y, la Ley de Biodiversidad de Costa Rica[13] prevé un registro o inventario de los derechos comunitarios intelectuales que las comunidades solicitan proteger y, además, prevé la definición de un proceso participativo con las comunidades tradicionales para determinar la naturaleza, los alcances y requisitos de esos derechos para su reglamentación definitiva (artículo 83 y 84). Así es que la Convención internacional para la protección de nuevas variedades de plantas, el ADIPC y el aún no definido sistema sui generis son los principales sistemas de protección de los derechos de propiedad intelectual relacionados con los componentes y tecnología basada en biodiversidad. 5. La propiedad intelectual y los objetivos del CDB: el artículo 27.3 (b) del ADIPC 5.1 La necesaria correlación El ADPIC vino a incluir en el sistema multilateral del comercio las normas internacionales sobre derechos de propiedad intelectual a ser implementadas en los derechos internos de los Estados Miembros con el siguiente objetivo: los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones (artículo 7). Por su parte, el CDB tiene como meta principal para el logro de sus objetivos de conservación y uso sostenible de la biodiversidad y distribución de beneficios la implementación, en los sistemas jurídicos de los Estados, de estrategias nacionales sobre la biodiversidad, el acceso a recursos genéticos y la consecuente distribución de beneficios fundados en la soberanía estatal sobre los recursos naturales. Los derechos de propiedad intelectual están directamente relacionados con los tres objetivos del CDB que necesita operar en estrecha armonía con el ADIPC. En primer lugar, la conservación y uso sostenible de la biodiversidad depende de factores tales como el desarrollo y la difusión de tecnologías y biotecnologías desarrolladas para este fin que, en un mercado libre y competitivo, reclaman protecciones pertinentes como medio de afianzar los beneficios económicos, garantizar el know-how y proporcionar incentivos que fomenten las innovaciones. Cabe destacar que el CDB propone la transferencia de tecnologías y de conocimientos científicos entre los Estados y los sectores públicos y privados para lograr sus objetivos. En según lugar, la distribución de los lucros solamente será justa y equitativa cuando los beneficios generados por el uso de un material genético que lleva incluido conocimientos científicos y/o innovaciones protegidos por derechos de propiedad intelectual puedan integrar mecanismos que permitan que los derechos económicos de carácter individual que se derivan sean plausibles de reparto entre el Estado suministrador, las comunidades tradicionales, los bioprospectores, entre otros actores que puedan incluir el proceso. De lo contrario, la secular práctica de la biopiratería, fundada en el principio del libre acceso que prevaleció antes de la entrada en vigor del CDB y contraria al principio del acceso según la legislación nacional del Estado suministrador, se mantendrá. Hay que resaltar que los derechos de propiedad intelectual están directamente relacionados con los tres objetivos del CDB, que necesita operar en estrecha armonía con el ADIPC. En esta línea de argumentación, un sistema de protección de derechos de propiedad intelectual no compatible con el CDB podría estimular el acceso a los recursos genéticos sin bases legales y con esto fomentar la biopiratería. 5.2. Las contrariedades  Los conflictos entre el CDB y el ADPIC se centran esencialmente en el impacto del complejo y impreciso artículo 27.3(b) en relación a las disposiciones del CDB. Por razón de dicho artículo las Partes Contratantes tienen la posibilidad de reivindicar patentes sobre productos y procesos que se utilicen de recursos genéticos y obtenciones vegetales cuando la invención es nueva, involucrar una actividad inventiva y es susceptible de aplicación industrial. Entretanto, ignora que la concesión de patentes se realice a través del acceso a recursos genéticos según el régimen jurídico propuesto en el CDB. Por lo tanto, puede obstar la ejecución del objetivo de distribución de beneficios pues, a parte de no estar diseñado para ello, no incluye disposiciones que obliguen al solicitante de una patente revelar el país de origen del material utilizado, lo que dificulta la posibilidad de reclamar el reparto. Cabe indicar que los que resisten a la difusión de la biotecnología arguyen que la propiedad intelectual de organismos modificados genéticamente es la certificación de la apropiación de la naturaleza, de la privatización y mercantilización de la vida. Vandana Shiva (2001) sostiene que las patentes sobre la vida se adueñan de la creatividad inherente a los sistemas vivos, que se reproducen y multiplican en libertad autoorganizada. Se adueñan de los espacios interiores de los cuerpos de las mujeres, de las plantas y de los animales. También se adueñan de los espacios libres de la creatividad intelectual, transformando el conocimiento generado por la sociedad en propiedad privada. Asimismo, sostienen que estos organismos amenazan el cumplimiento del objetivo de conservación de la diversidad biológica y, en especial, de la agrobiodiversidad, puesto que generan una incontestable erosión o contaminación genética una vez que resultará en la introducción de nuevos genes en un determinado ecosistema y, por consiguiente, especies autóctonas e incluso cercanamente relacionadas podrían, al incorporar estos genes (por ejemplo, a través de la fecundación mediante servicios ecosistémicos como la polinización), perder sus características genéticas originarias e incluso desaparecer, afectando aún más la ya comprometida seguridad alimentaria mundial y consecuentemente el logro del objetivo de uso sostenible. El artículo 27 (3.b) dispone: Los miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad: b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. El debate respecto al artículo se erige sobre tres rasgos conflictivos. Primeramente, la palabra ‘podrán’ confiere a las Partes la facultad de excluir o no el patentamiento de plantas, animales y procesos esencialmente biológicos[14], pero no los no biológicos[15] para la producción de animales y plantas. De este modo, el sistema de patentes ha sido extendido hacia los organismos vivos. Ante esta interpretación, varios sectores de la comunidad internacional vienen luchando para que esta posibilidad sea excluida, pues afirman que la materia viva y sus correspondientes genes, aunque genéticamente modificados, aislados o descubiertos, no configuran ni invención ni novedad y por ende no reúnen los criterios de patentabilidad. Por otro lado, algunos manejan el concepto de novedad relativa, que se refiere a que una invención es novedosa si no se conocía a través de publicaciones u otros medios con un tiempo determinado de antelación a la solicitud de la patente (HERNANDEZ, 1999). Sin embargo, cabe señalar que el entendimiento dominante afirma que las patentes de invenciones incluyen sustancias aisladas o procesos para producir sustancias, grupos de genes, procesos y descubrimientos de la ingeniería genética y microorganismos y no el material genético en su estado natural. Mientras los recursos genéticos son la fuente de la investigación y desarrollo biotecnológico, los derechos de propiedad intelectual se aplican a los procesos o productos de ellos obtenidos. En según lugar, el párrafo no comprende la exclusión de los microorganismos y los procedimientos microbiológicos. Se entiende que los microorganismos pueden ser patentados en su estado natural en el medio ambiente. No obstante, afirma la OMC que los microorganismos, plantas y animales deberían quedar excluidos de la patentabilidad, ya que son organismos vivos que únicamente pueden descubrirse, no inventarse[16]. Además, permite el patentamiento de los procedimientos microbiológicos que exigen la comprobación de invención y novedad. Entre tanto, nos encontramos ante el mismo dilema: el hecho de aislar material genético de plantas, animales y sistemas microbianos, hasta lograr productos y tecnologías útiles puede ser considerado una invención humana y una novedad? Los que abogan por esta posibilidad sostienen que el organismo modificado genéticamente no existía antes de la alteración y por lo tanto es susceptible de ser considerado una invención. El tercer de los rasgos se refiere a la obligación de conceder protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, un sistema eficaz sui generis o una combinación de aquéllas y éste. El acuerdo no especifica el carácter del sistema sui generis y muchos sectores de la comunidad internacional y sobre todo la progenitora y gestora del acuerdo (OMC) abogan por la posibilidad analógica de que dicho sistema corresponda a las normativas de 1978 y de 1991 sobre la concesión de derechos de obtentor de variedades de plantas administrada por la UPOV. Entre tanto, el ADPIC no determina que las partes contratantes necesitan estar vinculadas a la Convención UPOV para cumplir con la obligación del artículo. Además la palabra “todas” podría dejar implícito la protección de la propiedad intelectual mediante patentes sobre las obtenciones vegetales desarrolladas de modo tradicional por las comunidades indígenas y locales. Algunos sostienen que los recursos comunes de estas comunidades que tienen la costumbre de compartir semillas e innovaciones serán monopolizados, privatizados. 6. Los derechos de propiedad intelectual, el acceso a los recursos genéticos y la transferencia de tecnologías  Los acuerdos o contratos de acceso a recursos genéticos constituyen un instrumento estratégico para la distribución de beneficios, pero también para la transferencia de tecnologías, incluidas las tecnologías protegidas por patentes. De hecho, el artículo 16 (1) del CDB establece un auténtico compromiso de acceso y transferencia de tecnologías pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad, así como las que se utilicen de recursos genéticos, entre las Partes Contratantes y en particular entre las que son países en desarrollo. Este compromiso también viene señalado en el artículo 1 sobre los objetivos y constituye un medio compensatorio entre la transferencia de tecnologías en el sentido Norte-Sur y las concesiones de acceso a recursos genéticos mediante acuerdos mutuamente convenidos y sometidos a la legislación del país que los suministra, en el sentido Sur-Norte, al mismo tiempo que fomenta la aplicación de los objetivos del CDB. Los artículos 1 y 16 (2) proponen que esta transferencia se haga en condiciones que tengan en cuenta la protección adecuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual. La expresión “adecuada y eficaz” no está especificada, sin embargo, el párrafo 5 del artículo 16 enuncia que en reconocimiento de que la patente puede influir en la aplicación del Convenio, las Partes Contratantes deberán cooperar en este sentido de conformidad con la legislación nacional e internacional para velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del CDB. Dicha expresión fue un medio de constituir relaciones con el ADIPC que estaba siendo negociado en el seno de la Ronda de Uruguay y con las normativas en vigor relativas a derechos de propiedad intelectual. Además, el advenimiento de la industria biotecnológica exigía una evolución y previsión, en el sistema de propiedad intelectual, de los derechos intelectuales sobre procesos y productos con base en recursos genéticos y que hasta la fecha de entrada en vigor del CDB aún no era conocido. Cabe señalar que existía una gran incertidumbre sobre los efectos de los derechos de propiedad intelectual en la aplicación del CDB en el momento de su negociación, razón por la cual las Partes incluyeron el vocablo ‘pueden’ en la redacción del artículo 16(5)[17]. En el seno de la Conferencia de las Parte el tema pasó a ser estudiado a partir de la segunda Reunión, que solicitó a la Secretaría del CDB la realización de un estudio preliminar en el que se analizaran los efectos de los sistemas de derechos de propiedad intelectual en la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y en la participación equitativa en los beneficios derivados de su uso, a fin de comprender mejor las consecuencias de dicho artículo[18]. Con todo, fue la Decisión V/26 la que propulsó el tema, preparando una lista de cuestiones concretas que requieren un estudio ulterior[19]. El artículo 16(3) establece que las Partes, como potenciales usuarios y proveedores de recursos genéticos, deben crear un marco político, administrativo y legal satisfactorio al acceso y transferencia de tecnologías que incluya las tecnologías protegidas por patentes y otros derechos de propiedad intelectual con arreglo a las disposiciones de los artículos 20 y 21 y al Derecho internacional. La integración del apoyo e incentivo financiero (artículo 20 y 21) significa en un primer momento que los fondos disponibles a través del mecanismo financiero del convenio podrían utilizarse para los propósitos de la transferencia de tecnología. Segundo, implica que estos fondos podrían proporcionar un medio para superar las dificultades legales y económicas asociadas con la transferencia de tecnologías, incluyendo la tecnología registrada (esto es, la tecnología protegida por derechos de propiedad intelectual) (GLOWKA, 1998). En lo concerniente a la creación de políticas, legislación y administración apropiadas, podrían incluirse, en el intento de promover la intersección entre los regímenes jurídicos de la propiedad intelectual y de la biodiversidad, las siguientes obligaciones: un acceso a recursos genéticos fundado en el régimen jurídico del Estado suministrador; identificación de la fuente exacta de los materiales genéticos utilizados en los procesos o productos que han de ser objeto de derechos de propiedad intelectual como forma de asegurar la distribución de beneficios; prueba del consentimiento fundamentado previo de la autoridad nacional competente y en su caso, de los titulares de conocimiento tradicional; prueba de que el acuerdo de acceso haya sido celebrado en condiciones mutuamente convenidas entre todas las partes pertinentes; previsión de las formas de distribución de beneficios derivados de la explotación de los derechos de propiedad intelectual (propiedad común entre el solicitante, una comunidad tradicional o una institución científica, royalties sobre los usos comerciales del producto o proceso patentado. Asimismo, las legislaciones nacionales deberían crear resistencia a disposiciones permisivas respecto al patentamiento de la materia viva como forma de no fomentar las potenciales iniciativas existentes en este sentido. Cabe matizar que ante las dificultades de transferencia de tecnologías con protección intelectual por el sector privado, el CDB establece en el artículo 16 (4) que las Partes tomen medidas que fomenten este sector a facilitar el acceso, a proporcionar un desarrollo conjunto y a hacer la transferencia en beneficio de las instituciones gubernamentales y el sector privado de los países en desarrollo. La mayoría de las tecnologías se encuentra sobre el dominio del sector privado y transferir tecnologías protegidas es más difícil, pues son más costosas y su uso dependerá de los contratos de licencia o de las excepciones a los derechos exclusivos conferidos al titular otorgadas por la legislación que lo protege. También hay que señalar que el artículo 16(1) dispone que las tecnologías a ser transferidas no deban causar daños significativos al medio ambiente. En principio, estas tecnologías parecen ser las denominadas tecnologías ambientalmente adecuadas o tecnologías limpias, las cuales generan poca o ninguna contaminación. Sin embargo, el ADPIC no prevé eficazmente un método específico de exclusión de patentabilidad sobre las tecnologías o biotecnologías que puedan causar daños al medio ambiente. En este sentido, Graham Dutfield (2000) considera que las Partes a la hora permitir la concesión de patentes deben aplicar el principio de la precaución al: a) excluir plantas y animales de patentabilidad hasta que los impactos sociales y ambientales de la autorización de tales patentes sean evaluados y/o b) adoptar una definición amplia de orden público y moralidad. Ante las innumerables situaciones en las cuales los acuerdos de acceso y distribución de beneficios pueden erigirse y en consecuencia de la imposibilidad de amplia previsión de las distintas cláusulas contractuales que se puedan presentar respecto a derechos de propiedad intelectual, el Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore de la OMPI ha presentado opciones de posibles principios operacionales para la elaboración de las cláusulas sobre derechos de propiedad intelectual en los diferentes acuerdos de acceso y distribución de beneficios. Estos principios[20] son: a) Los derechos y obligaciones relativos a la propiedad intelectual, estipulados en las cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual, deberían reconocer, promover y proteger toda forma de innovación y creación, oficial y no oficial, que tenga su base o guarde relación con la transferencia de recursos genéticos; b) Los derechos y obligaciones relativos a la propiedad intelectual estipulados en las cláusulas tipo deberían tener en cuenta las características de los recursos genéticos y los objetivos y marcos políticos que son propios de cada sector; c) Los derechos y obligaciones relativos a la propiedad intelectual, estipulados en las cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual, deberían asegurar la participación plena y efectiva de todas las partes interesadas y abordar las cuestiones relacionadas con los procedimientos de negociación de los contratos y la redacción de las cláusulas de propiedad intelectual en los acuerdos de acceso y distribución de beneficios, inclusive y en especial, las que se refieren a los poseedores de conocimientos tradicionales en los casos en que el acuerdo abarque ese tipo de conocimientos; d) Los derechos y obligaciones estipulados en las cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual deberían hacer una distinción entre los diferentes usos posibles de los recursos genéticos, entre otros, los usos comerciales, no comerciales y tradicionales. Consideraciones finales En la relación entre derechos de propiedad intelectual y productos, procesos y conocimientos tradicionales coexisten aspectos positivos y negativos que actualmente son objeto de estudio en los foros multilaterales, regionales y locales del tema en cuestión. Respecto a las comunidades indígenas y locales un sistema de protección intelectual sui generis posibilitaría la organización de un archivo del patrimonio inmaterial (conocimientos tradicionales, prácticas ancestrales), hasta ahora inexistente. Además, podría resultar un incentivo de carácter legal y económico a las comunidades para conservar sus conocimientos tradicionales y prácticas a las futuras generaciones. En lo concerniente a la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad, los derechos de propiedad intelectual podrían actuar como herramienta de aplicación de estos objetivos en la medida que incentivan jurídica y económicamente la innovación y transferencia tecnológica pertinente. No obstante, las altas tasas cobradas por derechos de autor o de licencia y las resistencias del sector privado para transferirlas podrían impedir el tránsito de estas tecnologías. Los derechos de propiedad intelectual pueden proporcionar beneficios y consecuentemente su distribución. Y es que, si el acceso al recurso genético - materia prima de la invención o novedad que es objeto de solicitud de protección intelectual - procede según las disposiciones del CDB y de acuerdo con la norma nacional del Estado suministrador, supuestamente deberá contener una cláusula de distribución de beneficios. Sin embargo, los sistemas de derechos de propiedad intelectual no fueron diseñados para compartir beneficios pero para garantizarlos exclusivamente a individuales aunque por un tiempo determinado, lo que demandará un replanteamiento del sistema en lo que afecta a la diversidad biológica. Respeto a la permisividad del artículo 27.3(b) para el patentamiento de la materia viva existen aspectos negativos de orden social ya que los recursos genéticos dejan de ser bienes públicos restringiendo, por ejemplo, las investigaciones independientes y de importancia social y/o medioambiental; de orden ética pues asignar derechos de propiedad intelectual sobre materia viva es incongruente ya que esos derechos son concedido sobre invenciones y la materia viva tiene un estado incondicional y de auto innovación o creación en la naturaleza; y de orden técnico-jurídico porque resulta imposible demostrar precisamente todas las particularidades del invento - condición impuesta a la obtención de una patente - ya que un ser vivo es intensamente único dentro de su especie y género, lo que dificultaría describirlo detalladamente. Los derechos de propiedad intelectual pueden suponer un obstáculo al acceso a los recursos genéticos y la consecuente transferencia de tecnologías. Por ello, las cláusulas prohibitivas o permisivas respecto a estos derechos constituyen uno de los elementos fundamentales en los acuerdos de acceso. Deberán establecer un equilibrio entre los objetivos de conservación y utilización sostenible y distribución de beneficios - incluidas la seguridad alimentaria y de la salud - y los intereses de los sujetos que acceden y suministran los recursos genéticos con o sin conocimiento tradicional asociado. En definitiva, la protección intelectual de innovaciones tecnológicas, científicas y tradicionales además de ser capaz para incrementar las inversiones en relevantes investigaciones sobre recursos genéticos, especialmente para la alimentación y salud de la población mundial y sobre procesos de conservación y utilización sostenible de estos recursos y sus hábitats, constituye un elemento significativo de fomento a la transferencia de tecnologías y, por consiguiente, a la distribución de beneficios. En efecto, la promoción de la innovación tecnológica y su transferencia y difusión constituyen objetivos tanto del ADPIC como del CDB. Igualmente, los incipientes regímenes jurídicos de la biodiversidad y propiedad intelectual podrán contribuir significantemente con los países latinoamericanos considerados megadiversos (Brasil, Colombia, Perú, Colombia, Venezuela y Ecuador) en se tratando de desarrollo social/económico una vez que la riqueza genética es materia prima de la vertiginosa industria biotecnológica. Bibliografía BROWN WEISS, E: Un Mundo Justo para las Futuras Generaciones: Derecho Internacional, Patrimonio Común y Equidad Intergeneracional, Mundi-Prensa, Madrid, 1999. DUTFIELD, G: Intellectual Property Rigths, Trade and Biodiversity, Earthscan Publications, IUCN, Londres, 2000. ESTY, Daniel C: El reto ambiental de la Organización Mundial del Comercio. Sugerencias para una conciliación, Gedisa Editorial, Barcelona, 2001. GLOWKA, L: A Guide to designing Legal Frameworks to Determine Access to Genetic Resources, Environmental Policy and Law, Paper nº 34, IUCN, The World Conservation Union, Gland, Switzeland and Cambridge in collaboration with UICN Environmental Law Centre, Bonn, 1998. HERNÁNDEZ, A: Biodiversidad y Propiedad Intelectual. La Propiedad Intelectual en la Organización Mundial del Comercio y su relación con el Convenio sobre Diversidad Biológica, Instituto Alexander von Humboldt, Santafé de Bogotá, 1999. PÉREZ SALOM, J: Recursos Genéticos, Biotecnología y Derecho Internacional. La distribución justa y equitativa de beneficios en el Convenio sobre biodiversidad. Aranzadi, Navarra, 2002. RIFKIN, Jeremy: El siglo de la biotecnología. El comercio genético y el nacimiento de un mundo feliz. Barcelona: Crítica-Marcondo, 1999. SHIVA, Vandana. Biopiratería. El saqueo de la naturaleza y del conocimiento. Barcelona: Icaria, 2001. WALDEN, I: “Intellectual Property Rigths and Biodiversity”. En: BOWMAN, M. and REDGWELL, C: International Law and the Conservation of Biological Diversity, Kluwer Law, London-The Hague-Boston, 1996. VOGEL, J: “El Cartel de la Biodiversidad. Transformación de conocimientos tradicionales en secretos comerciales”, CARE, Proyecto Subir, 2000. Disponible en: www.elcarteldelabiodiversidad.com. WILSON, E: La Diversidad de la Vida, Crítica, Barcelona, 1994. NOTAS [1] Doctora en Derecho en las Universidades Pompeu Fabra (UPF) y de Girona (UdG). Coordenadora do Núcleo de Pós-Graduação em Direito da Universidade Tiradentes (UNIT/SE/Brasil). Profesora e investigadora en esta institución. E mail: marcia_bertoldi@unit.br [2] Este acuerdo se estableció en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC), creada en 1994 a través del Acuerdo de Marrakech, en la Ronda de Uruguay (1989-1994) y entró en vigor el 1 de enero de 1995. Ajustó el régimen de derechos de propiedad intelectual constituido por tratados multilaterales sobre la administración de la OMPI, por tratados regionales y bilaterales. El acuerdo constituye el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech. Disponible en: www.wto.org. [3] Doc. UNEP/CDB/COP/4/27, cit., págs. 116-120. [4] Estos elementos son  : mecanismos participativos para las comunidades indígenas y locales; estado y tendencias en relación con el artículo 8.j y disposiciones conexas; prácticas culturales tradicionales para la conservación y la utilización sostenible; distribución equitativa de los beneficios; intercambio y difusión de información; elementos de vigilancia; y elementos jurídicos (Anexo de la Decisión IV/, cit., pág. 116). El informe de Madrid está reproducido en el Doc. UNEP/CBD/TKDB/1/3, de 15 de diciembre de 1997, “Informe del curso práctico sobre conocimientos tradicionales y diversidad biológica”. [5] Artículo 2.2 del Convenio sobre la diversidad biológica. [6] “La propiedad industrial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de las industrias agrícolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturales, por ejemplo,: vinos, granos, hojas de tabaco, frutos, animales, vegetales, minerales, aguas minerales, cervezas, flores, harinas” (artículo 1 (3) del Convenio de Paris. Disponible en: www. ompi.org. Cabe notar que la definición no abarca expresamente los recursos genéticos, pero incluye sus fuentes de obtención. [7] Por "recursos genéticos" se entiende el material genético de valor real o potencial. (artículo 2° del CDB).  [8] Artículo 27 (1) del ADIPC.  [9] Por ejemplo, conocimientos sobre la preparación y procesamiento de las utilidades de las especies, microorganismos, sus recursos genéticos y el almacenamiento, los métodos de conservación y utilización sostenible, las propiedades medicinales o nutricionales de los recursos, entre otros. [10] Doc. WIPO/GRTKF/IC/9/5, de 9 de enero de 2006. “La protección de los conocimientos tradicionales: revisión de objetivos y principios”, p.27. [11] Decisión 486, de 14 de septiembre de 2000. Disponible en: www.comunidadandina.org. [12] Artículo 75 (h). [13] Ley Nº 7788, de 4 de marzo de 1998. Disponible en: www.inbio.ac.cr.  [14] Son los procesos biológicos basados en fenómenos naturales y que por tanto no sufren intervención humana, tales como la fotosíntesis, el cruce, la polinización.  [15] Son los procesos biotecnológicos que desarrollan productos o procedimientos, incluyéndose los organismos modificados genéticamente. [16] Doc. IP/C/W/369/Rev. 1 de 9 de marzo de 2006. Examen de las disposiciones del párrafo 3  b) del artículo 27. Resumen de las cuestiones planteadas y las observaciones formuladas, p. 9. [17] “As Partes Contratantes, reconhecendo que patentes e outros direitos de propriedade intelectual podem influir na implementação desta Convenção (...)”. [18] Decisión II/12, disponible en la página web del convenio: www.biodiv.org. [19] Véase el párrafo 15 de la Decisión V/26, ”Acceso a los recursos genéticos”. Disponible en: www.biodiv.org. [20] Doc. OMPI/GRTKF/IC/2/3 de 10 de septiembre de 2001, “Principios operativos de las cláusulas sobre propiedad intelectual en los arreglos contractuales relativos al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios, pp. 57-59. Disponible en www.ompi.org.