Mario Ibarra, Derechos Indígenas: El Protocolo de Nagoya

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DERECHOS INDÍGENAS: EL PROTOCOLO DE NAGOYA. - Por Mario Ibarra

El “Convenio sobre la diversidad biológica” (en adelante, CDB), quedó abierto a ratificaciones en la “Cumbre de la Tierra” (Río de Janeiro, Brasil, 1992) y Chile lo ratificó en 1994. Los tres principales objetivos de este tratado son: a) la conservación de la diversidad biológica, b) la utilización sostenible de sus componentes, y, c) la participación justa y equitativa en los beneficios.

Origen del protocolo de Nagoya.

La “Cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible” (Johannesburgo, África del Sur, 2002) hizo un llamado a negociar y elaborar –dentro del marco del CDB– un instrumento internacional que promoviera y salvaguardara la participación justa y equitativa en los beneficios de los recursos genéticos.

En 2004, la “Conferencia de las Partes” (en adelante, COP) en el CDB creó un “Grupo de trabajo” (en adelante, GT) de composición abierta para que elaborara y negociara un régimen internacional de acceso a los recursos genéticos y de participación en los beneficios en aplicación de los artículos 15 (sobre acceso a los recursos genéticos) y 8.j) (sobre conocimientos tradicionales) del CDB.

El GT, en 2010, propuso a la décima COP del CDB (reunida en Nagoya, Japón) un proyecto que fue adoptado con el título de “Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la diversidad biológica (2010)” (en adelante, NP/CDB).

Algunos asuntos preliminares.

Se debe precisar que el NP/CDB no se contradice con las “Directrices Akwé: Kon, voluntarias para realizar evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales y sociales de proyectos de desarrollo que hayan de realizarse en lugares sagrados o en tierras o aguas ocupadas o utilizadas por las comunidades indígenas y locales o que puedan afectar a esos lugares (2004)”. En la introducción de estas directrices se puede leer que –en particular– buscan “contribuir, de modo significativo, al logro de los objetivos del Convenio sobre la diversidad biológica en relación con los conocimientos tradicionales, según lo enunciado en su artículo 8.j) y disposiciones conexas”.

El NP/CDB, en su parte introductoria, específica que “proporciona una base sólida para una mayor certeza y transparencia jurídicas tanto para los proveedores como para los usuarios de recursos genéticos [… promueve] el uso de recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales [… fortalece] las oportunidades para compartir de manera justa y equitativa […] los beneficios que se deriven del uso [… de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales, genera] incentivos para conservar la diversidad biológica y […] utilizar de manera sostenible sus componentes y mejora […] la contribución de la diversidad biológica al desarrollo sostenible y al bienestar humano”.

Va de suyo que para los pueblos y comunidades indígenas todo el NP/CDB es importante porque desarrolla y precisa derechos de capital importancia, como, por ejemplo: a) participación (sin discriminaciones), consulta (previa e informada), consentimiento (fundamentado y previo) en la adopción de medidas políticas, legislativas y/o administrativas, b) seguridad jurídica y claridad y transparencia de la legislación, c) cooperación (entre las autoridades gubernamentales y las comunidades), d) conservación de la diversidad biológica, e) desarrollo sostenible y, f) participación (justa y equitativa) en los beneficios de los conocimientos tradicionales y de los recursos genéticos.

Sin la pretensión de resumir ni –mucho menos– analizar todas las disposiciones del NP/CDB, en los párrafos que siguen se destacan algunos asuntos medulares.

Parte preambular.

Por la importancia que tienen para los pueblos y comunidades indígenas amerita subrayar los siguientes párrafos preambulares:

“[…]
Recordando la importancia del artículo 8 j) del Convenio [CDB] en relación con los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de dichos conocimientos;
Tomando nota de la interrelación entre los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, su naturaleza inseparable para las comunidades indígenas y locales y de la importancia de los conocimientos tradicionales para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes y para los medios de vida sostenibles de estas comunidades;
Reconociendo la diversidad de circunstancias en que las comunidades indígenas y locales tienen o poseen conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos;
Conscientes de que el derecho a identificar a los titulares legítimos de los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos dentro de sus comunidades corresponde a las comunidades indígenas y locales;
Tomando nota de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y
Afirmando que nada de lo contenido en este Protocolo se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos existentes de las comunidades indígenas y locales”.

Parte dispositiva.

Los artículos que a continuación siguen –desde nuestro punto de vista– son de particular interés para los pueblos y comunidades indígenas porque: a) confirman, precisan o desarrollan derechos establecidos tanto en el “Convenio No.169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989)”, (en adelante, C.169) como en la “Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007)”, (en adelante, DDPI) y b) entregan elementos para el debate sobre la política indígena gubernamental, en particular, a propósito de los derechos de participación, consulta y consentimiento, propiedad intelectual y recursos naturales de los pueblos y comunidades indígenas.

Artículo 1.

“El objetivo del presente Protocolo es la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, incluso por medio del acceso apropiado a los recursos genéticos y por medio de la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre dichos recursos y tecnologías y por medio de la financiación apropiada, contribuyendo por ende a la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes”.

Artículo 5.

“[…]
2. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, con miras a asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, de conformidad con las leyes nacionales respecto a los derechos establecidos de dichas comunidades indígenas y locales sobre estos recursos genéticos, se compartan de manera justa y equitativa con las comunidades en cuestión, sobre la base de condiciones mutuamente acordadas.
3. […] cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda.
4. Los beneficios pueden incluir beneficios monetarios y no monetarios, incluidos pero sin limitarse a aquellos indicados en el anexo.
5. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, para asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos se compartan de manera justa y equitativa con las comunidades indígenas y locales poseedoras de dichos conocimientos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas”.

Artículo 6.

“[…]
2. Conforme a las leyes nacionales, cada Parte adoptará medidas, según proceda, con miras a asegurar que se obtenga el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales para el acceso a los recursos genéticos cuando estas tengan el derecho establecido a otorgar acceso a dichos recursos.
3. […] cada Parte que requiera consentimiento fundamentado previo adoptará las medidas legislativas, administrativas o de política necesarias, según proceda, para:
Proporcionar seguridad jurídica, claridad y transparencia en su legislación o requisitos reglamentarios nacionales de acceso y participación en los beneficios;
Proporcionar normas y procedimientos justos y no arbitrarios sobre el acceso a los recursos genéticos;
Proporcionar información sobre cómo solicitar el consentimiento fundamentado previo;
Conceder una decisión por escrito clara y transparente de una autoridad nacional competente, de manera eficiente en relación con los costos y dentro de un plazo razonable;
Disponer que se emita al momento del acceso un permiso o su equivalente como prueba de la decisión de otorgar el consentimiento fundamentado previo y de que se han establecido condiciones mutuamente acordadas, y notificar al ‘Centro de intercambio de información sobre acceso y participación en los beneficios’;
Según proceda y sujeto a la legislación nacional, establecer criterios y/o procesos para obtener el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales para el acceso a los recursos genéticos; y
Establecer normas y procedimientos claros para requerir y establecer condiciones mutuamente acordadas. Dichas condiciones se establecerán por escrito y pueden incluir, entre otras cosas:
(i) Una cláusula sobre resolución de controversias;
(ii) Condiciones sobre participación en los beneficios, incluso en relación con los derechos de propiedad intelectual;
(iii) Condiciones para la utilización subsiguiente por un tercero, si la hubiera; y
(iv) Condiciones sobre cambio en la intención, cuando proceda”.

Artículo 7.

“De conformidad con las leyes nacionales, cada Parte adoptará medidas, según proceda, con miras a asegurar que se acceda a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales con el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de dichas comunidades indígenas y locales, y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas”.

Artículo 11.

“1. En aquellos casos en que los mismos recursos genéticos se encuentren in situ dentro del territorio de más de una Parte, dichas Partes procurarán cooperar, según sea apropiado, con la participación de las comunidades indígenas y locales pertinentes, según proceda, con miras a aplicar el presente Protocolo.
2. En aquellos casos en que los mismos conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos sean compartidos por una o más comunidades indígenas y locales en varias Partes, dichas Partes procurarán cooperar, según proceda, con la participación de las comunidades indígenas y locales pertinentes, con miras a aplicar el objetivo del presente Protocolo”.

Artículo 12.

“1. En el cumplimento de sus obligaciones en virtud del presente Protocolo, las Partes, conforme a las leyes nacionales, tomarán en consideración las leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios, según proceda, con respecto a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos.
2. Las Partes, con la participación efectiva de las comunidades indígenas y locales pertinentes, establecerán mecanismos para informar a los posibles usuarios de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos acerca de sus obligaciones, incluidas las medidas que se den a conocer a través del ‘Centro de intercambio de información sobre acceso y participación en los beneficios’ para el acceso a dichos conocimientos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de estos.
3. Las Partes procurarán apoyar, según proceda, el desarrollo, por parte de las comunidades indígenas y locales, incluidas las mujeres de dichas comunidades, de:
(a) Protocolos comunitarios en relación con los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de tales conocimientos;
(b) Requisitos mínimos en las condiciones mutuamente acordadas que garanticen la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos; y
(c) Cláusulas contractuales modelo para la participación en los beneficios que se deriven de la utilización de los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos.
4. Las Partes, al aplicar el presente Protocolo, no restringirán, en la medida de lo posible, el uso e intercambio consuetudinario de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados dentro de las comunidades indígenas y locales y entre las mismas de conformidad con los objetivos del Convenio”.

A manera de conclusión.

El NP/CDB es instrumento internacional que norma la implementación de dos artículos (15 y 8.j)) del “Convenio sobre la diversidad biológica (CBD)” ratificado por Chile y lo hace precisando y dándole lectura práctica a derechos establecidos en el C.169 (también ratificado) y confirmando o desarrollando algunos aspectos de derechos que figuran en la DDPI (que fue adoptada por la Asamblea General de la ONU con el voto favorable de Chile).

Vistos los párrafos preambulares y los artículos citados del NP/CDB, es evidente la importancia que este instrumento tiene para los pueblos y las comunidades indígenas, pues –a la vez que reconfirma y desarrolla derechos– entrega elementos para los asuntos que, en materia de “política indígena”, actualmente se están debatiendo.

Algunas disposiciones del NP/CDB van al encuentro –directo– de varias leyes y políticas del Estado chileno y de casi todas las decisiones y propuestas (legislativas y administrativas) de las autoridades gubernamentales actuales (entre otras: ley de pesca, política y legislación forestal, patentes de recursos genéticos o propuesta sobre las consultas).

¿Sería iluso pedirle o exigirle a la “clase política” chilena que ratificara el Protocolo de Nagoya? Cualesquiera sea la respuesta, no se debe olvidar que para la ratificación del C.169 debieron pasar casi 20 años.